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【防范非法集资和金融诈骗宣传教育】非法集资案件认定标准

来源:中投期货    发布时间:2018-02-09    点击数:

来源:打击非法集资(微信号:djffjz)


非法集资案件认定标准


相关罪名的犯罪构成条件


1、非法吸收公众存款罪 

具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任: 
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的; 
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的; 
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的; 
(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 

2、集资诈骗罪 
同时具备“以非法占有为目的”及“数额较大”两项条件: 
“以非法占有为目的”指下列情形之一: 
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的; 
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的; 
(三)携带集资款逃匿的; 
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的; 
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的; 
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的; 
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。 
“数额较大”指:个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的或者单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的。 

3、欺诈发行股票、债券罪 
在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 
(一)发行数额在500万以上的; 
(二)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的; 
(三)利用募集的资金进行违法活动的; 
(四)转移或者隐瞒所募集资金的; 
(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
 
4、擅自发行股票、公司、企业债券罪 
未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 
(一)发行数额在50万元以上的; 
(二)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的; 
(三)不能及时清偿或者清退的; 
(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。 

5、擅自设立金融机构罪 
未经中国人民银行等国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予追诉: 
(一)擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的; 
(二)擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。 

6、非法经营罪 
涉嫌下列情形之一的,应予追诉: 
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; 
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的; 
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 

7、组织、领导传销活动罪 
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。 

8、洗钱罪 
明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,构成犯罪: 
(一)提供资金账户的; 
(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的; 
(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的; 
(四)协助将资金汇往境外的; 
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。 

9、虚假广告罪 
广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,以虚假广告罪定罪处罚: 
(一)违法所得数额在10万元以上的;
(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的; 
(三)2年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚2次以上的; 
(四)其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。


案件性质认定原则


法律规定明确、性质无争议的非法集资案件,公安机关、人民检察院、人民法院可依职权直接认定和处理。 

对于案情复杂、性质认定疑难的案件,公安机关、人民检察院、人民法院认为需要行业主(监)管部门出具认定意见的,相关行业主(监)管部门应根据案件事实和法律规定,做出是否符合行业技术标准的行政认定意见。


相关罪名认定标准


1
非法吸收公众存款罪


1、《刑法》对非法吸收公众存款罪的规定 
《刑法》第176条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。 
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。 

2、非法吸收公众存款罪的追诉标准非法吸收或者变相吸收公众存款 
具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任: 
(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的; 
(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的; 
(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的; 
(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。 
非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
 
3、在非法吸收公众存款案件中,对于“数额巨大或者有其他严重情节”的认定 
(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的; 
(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的; 
(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的; 
(4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 

4、对于“变相吸收公众存款”的认定 
《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪,是指违反国家金融管理法规,吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。对于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款,根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定,非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。 
实践中,行为人以变相方式吸收存款的具体手段层出不穷,花样繁多。如有的单位未经批准成立资金互助组织吸收公众资金;有些企业以投资、集资等名义吸收公众资金,但并不按规定分配利润,派发股息,而是以一定利息支付;有的以代为饲养宠物,代为养殖花木果树,营业房分零出售,代为出租等为名,许以高额回报以吸收资金;有的则以商品销售的方式吸收资金,以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。这些行为都是以合法形式掩盖非法目的,犯罪分子往往与受害者签订合同,伪装成正常的生产经营活动,其实质仍然是变相抬高国家所规定的存款利率,情节严重者,必定扰乱整个社会的金融秩序。

5、对非法吸收公众存款中的“非法占有目的”的理解 
金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:
(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的; 
(2)非法获取资金后逃跑的; 
(3)肆意挥霍骗取资金的; 
(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的; 
(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的; 
(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的; 
(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。



2
集资诈骗罪


1、《刑法》对集资诈骗罪的规定 

《刑法》第192条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。 
第199条规定,犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。 

2、使用诈骗方法非法集资,对于“以非法占有为目的”的认定使用诈骗方法非法集资 
具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”: 
(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的; 
(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的; 
(3)携带集资款逃匿的; 
(4)将集资款用于违法犯罪活动的; 
(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的; 
(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的; 
(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的; 
(8)其他可以认定非法占有目的的情形。 
集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。 

3、在集资诈骗案件中,对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定 
个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。 
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。 

4、对集资诈骗罪中的“非法占有目的”的理解对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。



3
欺诈发行股票、诈骗罪


1、《刑法》对欺诈发行股票、债券罪的规定 

《刑法》第160条规定,在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。 

2、欺诈发行股票、债券罪的构成要件欺诈发行股票、债券罪的主体主要是单位。自然人在一定条件下也能成为犯罪的主体。 
欺诈发行股票、债券罪侵犯的客体是复杂客体,即国家对证券市场的管理制度以及投资者(即股东、债权人和公众)的合法权益。 
欺诈发行股票、债券罪在客观上必须具有在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。具体指: 
(1)行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。 
(2)行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券的行为。如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法,而未实施发行股票或者公司、企业债券的行为,不构成本罪。必须是既制作了虚假的上述文件,且已发行了股票和公司、企业债券的才构成本罪。 
(3)行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司、企业债券的行为,必须达到一定的严重程度,即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,才构成犯罪。 
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第5条规定,在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 
(1)发行数额在500万以上的; 
(2)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的; 
(3)利用募集的资金进行违法活动的; 
(4)转移或者隐瞒所募集资金的; 
(5)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。 
司法实践中,“其他后果严重或者有其他严重情节”的情形一般指投资者受到发行方的欺诈,投资行为受损而导致强烈反应,如示威静坐、集体上访甚至自杀等,严重影响社会秩序的稳定。在这种情况下,即使所发行的股票、债券数额没用达到第一项所规定的标准,也不存在其他几项规定的情况,也可以依法对行为人进行立案追诉。 

3、欺诈发行股票、债券罪的相关法律《证券法》(2014年修订)第188条规定 
未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。



4
擅自发行股票、公司、企业债券罪


1、《刑法》对擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定《刑法》第179条规定 
未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。 

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。 


2、擅自发行股票、公司、企业债券罪的立案标准依据《追诉办法》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第34条 
未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 
(1)发行数额在50万元以上的; 
(2)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的; 
(3)不能及时清偿或者清退的; 
(4)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。



5
擅自设立金融机构罪


1、《刑法》对擅自设立金融机构罪的规定《刑法》第174条规定 
未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货 经纪公司、保险公司或者其他金融机构的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。 


2、擅自设立金融机构罪的立案标准《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第21条规定 
未经中国人民银行等国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予追诉: 
(1)擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的; 

(2)擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。 


3、擅自设立金融机构罪的犯罪构成擅自设立金融机构罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。 
在客观方面表现为未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、擅自设立金融机构罪证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。根据《商业银行法》和有关银行法规的规定,设立商业银行或者其他金融机构,必须符合一定的条件,按照规定的程序提出申请,经审核批准,由中国人民银行或者有关分行发给《经营金融业务许可证》,始得营业。凡未经中国人民银行批准,擅自开业或者经营金融业务,构成犯罪的,以本罪论处。 
擅自设立金融机构罪的主体,既可以是达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人,也可以是单位。单位犯本罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,判处相应刑罚。 

擅自设立金融机构罪在主观方面必须出于直接故意,间接故意或过失都不能构擅自设立金融机构成本罪。行为人明知设立金融机构应当经过批准,擅自设立属于违法的行为,亦明知自己是在私自设立金融机构而仍决意设立之,并希望发生金融机构擅自设立成功的危害结果。至于设立的目的,则是为了牟取非法利润。如果设立后又从事非法吸收公众存款、进行集资诈骗等犯罪活动的,则又牵连触犯其他罪名,如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等,这时,应按牵连犯的处罚原则择一重罪处罚。 


4、擅自设立金融机构罪的相关法律法规《商业银行法》(2003年修订)第81条规定 
未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。 
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定,本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织,视为非法金融机构。 
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第23条规定,擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



6
非法经营罪


 1、《刑法》对非法经营罪的规定《刑法》第225条规定 

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产: 
(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 
(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; 
(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的; 
(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 
《刑法》第231条规定,单位犯本节第221条至第230条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。 

2、非法经营罪的量刑标准 
(1)自然人犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
(2)单位犯本罪的,对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依本条规定追究刑事责任。



7
组织、领导传销活动罪


《刑法》对组织、领导传销活动罪的规定《刑法》第224条规定 


1、组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处、罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。 
2、组织、领导传销活动罪的量刑标准 
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。 

3、组织、领导传销活动罪的追诉标准《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第78条规定 

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者够买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上,对组织者、领导者,应予立案追诉。



8
洗钱罪


1、《刑法》对洗钱罪的规定《刑法》第191条规定 

明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金: 
(1)提供资金账户的; 
(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的; 
(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的; 
(4)协助将资金汇往境外的; 
(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。 
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。 

2、对“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的”的认定 
(1)通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的; 
(2)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的; 
(3)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的; 
(4)通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的; 
(5)通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的; 
(6)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的; 
(7)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。 

3、对“明知系犯罪所得及其收益”的认定具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外: 
(1)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的; 
(2)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的; 
(3)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的; 
(4)没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的; 
(5)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的; 
(6)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的; 
(7)其他可以认定行为人明知的情形。 

4、洗钱罪的量刑标准 
自然人犯洗钱罪的,没收违法所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。单位犯本罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。



9
虚假广告罪


1、《刑法》对虚假广告罪的规定《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定


广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第222条的规定,以虚假广告罪定罪处罚: 
(1)违法所得数额在10万元以上的; 
(2)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的; 
(3)2年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚2次以上的; 
(4)其他情节严重的情形。 

明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。 


2、虚假广告罪的量刑标准 
自然人犯本罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。



相关罪名罪与非罪的问题



1、民间合法借贷与非法吸收公众存款的界限根据《合同法》第12章规定,建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护; 
1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护;
1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。
因此,从民法意思自治的基本原则出发,一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效: 
(一)企业以借贷名义向职工非法集资; 
(二)企业以借贷名义非法向社会集资; 
(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款; 
(四)其他违反法律、行政法规的行为。 
非法吸收公众存款的概念,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。此外,为方便实践理解,《解释》还对非法吸收公众存款的具体特征要件予以细化,明确成立非法吸收公众存款需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件,并在此基础上进一步明确,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。
在现实生活中,民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷,而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业,以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报,特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法,也不需要银行管理机构的批准。而且,这些借贷行为还受到《合同法》的保护。 
民间借贷和非法吸收公众存款罪的区别,主要还是明确借款的行为对象上是否具有公众性。2010年最高法颁布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法吸收公众存款需同时具备“四个条件”: 
(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; 
(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; 
(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报; 
(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 
同时,《解释》还规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”,不属于非法吸收或者变相吸收存款。在“四个条件”基础上,最高法还列举了10种具体的非法集资形式,可以分为三大类。 
第一类是虚假的直接投资项目。包括,不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。 
第二类是假间接投资。包括,不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;以投资入股的方式非法吸收资金的;以委托理财的方式非法吸收资金的。 
第三类就是利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。 
非法吸收公众存款对象的不特定性扰乱了国家金融秩序,而民间借贷则缺乏这种危害性。这是二者根本的区别。如果民间借贷的对象范围满足非法性和广泛性,即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金,且借款利率高于法定利率,扰乱了国家金融秩序,则就超出了民间借贷的范畴,演化为违法吸收公众存款。 

2、委托理财与非法集资犯罪的界限 
委托理财,是金融证券行业的一个习惯用语,是指证券公司或投资公司接受客户委托,通过证券市场对客户资产进行有效管理和运作,在严格遵守客户委托意愿的前提下,在尽可能确保客户委托资产安全的基础上,实现资产保值增值的一项业务。 
在我国民事法律中所称的委托理财包括两种: 
一是以证券公司或投资公司为主体的狭义上的委托理财。这些证券公司或投资公司仅包括符合中国证监会要求,能开展委托理财业务的综合类券商。这类委托投资受《信托法》、《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》和《基金管理公司委托资产管理业务暂行规定(征求意见稿)》等法律法规的规制,因而具有集资的合法性。 
二是一般公司或个人为主体的委托理财。属于广义上的委托理财,这在学理上可以通过一般的委托合同或合伙协议进行民法上的规制,因而也具有集资的合法性。在委托理财业务中,风险由客户自行承担,而这一特征也符合民法中对一般委托合同中的相关规定。 
实践中,行为人为了吸收资金,往往打出保本付息等广告,加以高额利息,从而达到吸收数额巨大的资金的目的。保本付息式的保本条款是区分非法吸收公众存款罪与一般委托理财的核心判断标准之一。保底条款实际上是行为人对于风险承担的保证,而这种保底条款是民法禁止的,风险完全由券商承担的委托不属于民法意义上的合法委托,不符合一般代理的本质属性。而委托理财是通过了委托合同明确了风险归属于投资者自身,这样一来委托人在他认识存在风险的情况下进行合理的理财选择,这样是可以在一定程度上规避风险的。 

3、正常商品交易与非法集资犯罪的界限 
正常商品交易包括销售商品、提供服务、加盟种植(养殖)等一系列社会资本向固定方向流动的行为。合法的商品交易受《合同法》规制,但行为人为了逃避刑法的规制,通常以商品交易之名而行非法集资之实。这类所谓的“商品交易”主要表现为以下几种情况: 
(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金。 
(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金。 
(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金。 
(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。 
实践中难以对正常商品交与非法集资做出区分,是因为任何的商品或服务的出售者,其当然都以销售商品、回笼资金、赚取利润为目标的。商业营销中,公众性往往易于判断,因为商业营销一般采取公开宣传、广告招商等公开性手段,对象也具有不特定性。判断的难点在于是否具有承诺还本付息。因为在这类商业营销型的非法吸收公众存款案件中,承诺本身就违反了买卖合同的合法性。

4、超额发行股票、债券与非法集资犯罪的界限 
非法集资犯罪中包括了擅自发行股票、债券的行为。所谓擅自发行,是指未经国家有关主管部门审批而直接向社会发行。有关主管部门的批准是发行股票、债券的必经程序,体现了国家对发行股票、债券这种重大经济行为的严格管理和监督。一般认为,未经过有关主管部门审批,发行股票、债券的行为认定为擅自发行。超额发行属于擅自发行行为。实践中存在着行为人超额发行的情况,即行为人的发行行为经过有关主管部门的批准,其发行方式合法,但是发行的数量超过了向有关部门申请的数量。主管部门对企业债券募集时,对企业债券募集办法进行评价时,应当单独评价超额部分,因为相对于合法部分而言,超额部分实际上是另一个发行行为,其金额本身实际上是向有关主管部门做出了隐瞒。超额发行股票债券罪是行为犯,针对是擅自发行行为,只要行为人实施了发行行为,就符合了犯罪构成。 

5、如何区分洗钱罪与非罪的界限 
我国刑法中规定的洗钱犯罪主体必须具有“明知”是毒品犯罪,黑社会组织犯罪等特定犯罪的犯罪所得及其收益而实施洗钱行为的故意才能够构成洗钱罪。因此下列几种情形从犯罪主观方面看,不能认定为洗钱罪: 
(1)犯罪分子不知道,或者根本不可能知道犯罪所得及其收益的来源而实施的提供银行账户等行为的; 
(2)犯罪分子误以为该所得及其收益属于《刑法修正案(六)》中规定的七类犯罪以外的犯罪,而实施洗钱罪条文所规定的五种行为方式之一的; 
(3)行为人实施《刑法修正案(六)》规定的五种行为并非出于“掩饰或隐瞒其来源与性质”的目的的,等等。 
行为人必须是采用了提供资金账户、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券,通过了转账或者其他结算方式、协助资金转移等五种行为中的一种或几种才有可能构成洗钱罪;而不是实施所有与上述犯罪所得及其收益有关的行为都构成洗钱罪。如果行为人明知某一贵重物品系他人受贿所得,仍帮助他人窝藏、转移该物品,以逃避司法机关的查处,该行为主要妨碍了司法秩序,并未妨碍国家的金融监管秩序,属于窝藏、转移赃物行为,构成犯罪的属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而非洗钱罪。 
洗钱罪的保护客体是国家金融监管秩序。另外对情节显著轻微、危害不大的洗钱行为,不应当认定为洗钱罪。

6、擅自设立金融机构罪区分罪与非罪的界限 
如果商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构为了扩大业务,不向主管机关申报而擅自设立营业网点,增设分支机构,或者虽向主管机关申报,在主管机关未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动,这些行为都是违法的,但是这种商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为与擅自设立商业银行或者其他金融机构行为在性质上是不同的。因此,对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为不能作为犯罪处理。


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